Udbudsret: Få svaret på de 10 mest stillede spørgsmål om udbudsret

Dansk Erhverv rådgiver om alle dele af udbudsretten og modtager derfor mange udbudsretlige spørgsmål fra vores medlemsvirksomheder. Her finder du en oversigt over de 10 mest stillede spørgsmål og svaret på dem. Husk, at du som medlem kan få rådgivning om udbudsret fra Dansk Erhvervs udbudsjurister, hvis du ikke finder svaret på netop dit spørgsmål nedenfor. 

 

Spørgsmål 1: Hvor finder jeg information om nye og aktuelle udbud? 
Udbud, der omfattes af udbudsdirektiverne fra EU, offentliggøres på den såkaldte TED-database

Her gives der gratis onlineadgang til alle bekendtgørelser om europæiske offentlige indkøb, der er offentliggjort i det såkaldte “Supplement til Den Europæiske Unions Tidende.” Her findes der således en oversigt over både danske, men også udenlandske udbud, som opdateres flere gange ugentligt. 

Udbud, der følger tilbudsloven og udbudsloven afsnit 4 og 5, kan offentliggøres på udbud.dk. EU-udbud og udbud med klar grænseoverskridende interesse skal som udgangspunkt også annonceres på denne side. Det vil sige, at danske udbud, der bekendtgøres i TED, importeres til visning på udbud.dk, så man får en oversigt over de danske ordregiveres udbud. 

På udbud.dk kan man også finde varslingerne af fremtidige indkøbsplaner og licitationer efter tilbudsloven. 

Der findes i øvrigt flere virksomheder på det private marked, som på abonnementsbasis tilbyder udbudsovervågning mv.  

Spørgsmål 2: Hvad er tærskelværdierne? 
Tærskelværdierne er de beløbsgrænser, der afgør, hvorvidt om en opgave skal i udbud. 

Er opgaven højere end tærskelværdien skal opgaven i udbud, og er den lavere skal den som udgangspunkt ikke i udbud. 

Tærskelværdierne for indkøb efter udbudsloven er for statslige myndigheder som udgangspunkt 1.043.126 kr., mens de for regionale og kommunale myndigheder samt offentligretlige organer ligger på 1.601.944 kr.  

Hvis der er tale om et indkøb, der kan fremmes efter det såkaldte ”light-regime” er tærskelværdien dog  5.588.175 kr.  

De aktuelle tærskelværdier kan findes på Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen hjemmeside 

Spørgsmål 3: Hvordan udfylder jeg et ESPD? 
ESPD’et – eller European Single Procurement Document – fungerer som en egenerklæring fra tilbudsgiverne om, at de opfylder ordregiverens kriterier med for det enkelte udbud hensyn til udelukkelse, egnethed og udvælgelse.  

Ved udfyldelsen af ESPD’et skal du afgive de oplysninger, som ordregiveren efterspørger i det konkrete udbud. Ordregiver skal i den forbindelse have taget stilling til, hvad du skal angive i ESPD’et, f.eks. hvilke minimumskrav til egnethed du skal opfylde, og frivillige udelukkelsesgrunde, du ikke må være omfattet af.  

Du skal kontakte ordregiveren, hvis det ikke fremgår af udbudsmaterialet, hvor du skal udfylde ESPD’et, eller hvilke oplysninger du skal afgive. 

De fleste danske udbudssystemer har integreret ESPD-formularen, så du bliver ikke nødvendigvis præsenteret for et særskilt ESPD, men i stedet afgiver du oplysningerne som en del af ansøgningen eller tilbuddet. 

Du kan i øvrigt læse mere om ESPD’er i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens ESPD-vejledning

Spørgsmål 4: Kan ordregiver annullere et udbud på grund af fejl i udbudsprocessen eller i udbudsmaterialet? 
Ja. 

Ordregiver har meget vide muligheder for at annullere et udbud. Kun i de tilfælde, hvor ordregiver overtræder de grundlæggende udbudsretlige principper om ligebehandling, gennemsigtighed mv, eller hvor der forfølges usaglige hensyn, vil ordregiver være forhindret i at annullere. 

Ofte vil ordregivere vælge at foretage en annullation af et udbud, fordi ordregiveren bliver klar over, at man f.eks. har stillet nogle uhensigtsmæssige mindstekrav eller for at undgå en potentiel klagesag på et senere tidspunkt fra en eller flere tilbudsgivere.  

Spørgsmål 5: Skal både en hovedleverandør og en underleverandør udfylde et ESPD? 
Som udgangspunkt er det kun hovedleverandøren, der skal udfylde et ESPD, da de formelt er ansøger/tilbudsgiver på udbuddet. 

Underleverandører er kun forpligtet til at udfylde eESPD i tre tilfælde: 

• Hvis ordregiveren udtrykkeligt kræver det. 
• Når tilbudsgiver deltager som et konsortium sammen med sin underleverandør. 
• Hvis tilbudsgiver baserer sig på underleverandørens økonomiske eller tekniske kapacitet. 

Spørgsmål 6: Er det tilladt at have dialog med ordregiveren før et udbud? 
Ja.  

Det er som udgangspunkt tilladt for ordregivere at have dialog med leverandører inden udbuddet. 

Udbudsloven giver en bred adgang til dialog med markedet for at få input til bl.a. udarbejdelsen af udbudsmaterialet. Det er også ofte givtigt at føre dialog med virksomheder for at afdække markedet i forbindelse med udformningen af udbudsmaterialet. 

Man skal dog være opmærksom på, at en forudgående dialog ikke bryder med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Ordregiveren skal derfor træffe passende foranstaltninger for at sikre, at konkurrencen ikke fordrejes af dialogen. 

Ved dialog med markedet skal man være opmærksom på følgende forhold: 

• Dialogen må ikke føre til, at en eller flere virksomheder opnår en væsentlig konkurrencefordel 
• Alle nødvendige oplysninger skal være tilgængelige for alle interesserede virksomheder 
• Dialogen bør foregå med flere virksomheder på markedet for at undgå favorisering 
• De fastsatte krav skal gøre det muligt for flere virksomheder at byde 
• Viden fra tidligere rådgivning om opgaven skal gøres tilgængelig for alle Der skal fastsættes en passende tilbudsfrist for at udligne den tidligere rådgivers eventuelle konkurrencemæssige fordel 

Spørgsmål 7: Hvordan beregnes fristerne i udbudsloven? 
Fristerne i forbindelse med udbud beregnes i kalenderdage i modsætning til arbejdsdage, dvs. inklusive helligdage, søndage og lørdage. 

Fristerne beregnes ud fra den såkaldte ”Fristberegningsforordning”, der bestemmer, at dagen for afsendelsen af udbudsmaterialet eller opfordring til at afgive tilbud ikke medregnes ved beregningen af tidsfristen. Man regner således fra dagen efter den dag, hvor f.eks. udbudsbekendtgørelsen er afsendt, og til udløbet af den sidste time på den sidste dag. 

Hvis den sidste dag af en frist falder på en helligdag eller i weekenden, vil fristen først udløbe med udgangen af den efterfølgende arbejdsdag. Det vil sige, at hvis fristens sidste dag eksempelvis er på en søndag uanset tidspunkt på dagen, så vil fristen udløbe med udgangen af den sidste time om mandagen. 

Kammeradvokaten har udviklet et online værktøj, der kan udregne fristerne enkelt og hurtigt.

Spørgsmål 8: Kan man blive udelukket fra at deltage i et udbud på grund af tidligere misligholdelse af en offentlig kontrakt? 
Ja.  

En offentlig ordregiver kan udelukke en leverandør, hvis ordregiveren kan påvise, at leverandøren væsentligt har misligholdt en tidligere offentlig kontrakt omfattet af udbudsreglerne. Det fastslår Udbudslovens § 137, stk. 1 nr. 5. 

Hvorvidt der foreligger væsentlig misligholdelse af en kontrakt, beror på en konkret vurdering. Den væsentlige misligholdelse skal have medført, at den tidligere kontrakt er ophævet, eller at den kunne være blevet ophævet. 

Hvis kontrakten ikke er ophævet, skal misligholdelsen være sanktioneret på anden vis gennem erstatning, bod eller andre forhold, der er væsentlige set i forhold til kontraktens karakter, f.eks. erstatning i forbindelse med en forsinket levering, som kunne have begrundet ophævelse. 

Det er ordregiveren, dvs. den offentlige myndighed, der har bevisbyrden for, at en leverandør er omfattet af udelukkelsesgrunden. Ordregiveren kan basere sin vurdering på følgende dokumentation for leverandørens misligholdelse af en tidligere kontrakt: 

• Endelig dom
• Voldgiftskendelse
• Kendelse fra et domstolslignende administrativt nævn
• Anden dokumentation kan efter omstændighederne være tilstrækkeligt til at begrunde udelukkelse, herunder dokumentation fra egne eller andres erfaringer 

Inden udelukkelse skal leverandøren have mulighed for at dokumentere, om denne alligevel er pålidelig, også selv om de er omfattet af en eller flere udelukkelsesgrunde. Denne mulighed kaldes populært ”self-cleaning”. 

Spørgsmål 9: Hvad betyder self-cleaning? 
Hvis en leverandør rammes af en eller flere udelukkelsesgrunde, der som udgangspunkt forhindrer leverandøren i at deltage i offentlige udbud, har mulighed for at dokumentere, at de alligevel er pålidelige. 

Denne mulighed kaldes i daglig tale ”self-cleaning” og gælder både for de obligatoriske og de frivillige udelukkelsesgrunde. 

Ordregivere, der finder, at en virksomhed er omfattet af en udelukkelsesgrund, skal som hidtil give den pågældende virksomhed mulighed for at dokumentere sin pålidelighed. 

Fra den 1. januar 2023 skal ordregiver som noget nyt indhente en vejledende udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen til vurdering af den dokumentation, som en udelukket virksomhed i givet fald måtte have fremlagt for sin pålidelighed. Enheden for Vurdering af Pålidelighed udarbejder i forlængelse heraf en vejledende udtalelse om virksomhedens pålidelighed. 

Derefter er det op til ordregiveren at beslutte, om en virksomhed skal udelukkes eller ej. Ordregiveren kan dog vælge at lægge den vejledende udtalelse til grund for sin vurdering af virksomhedens pålidelighed. 
 
Ordregiver må ikke tildele kontrakten, før der er indhentet en vejledende udtalelse fra Enheden for Vurdering af Pålidelighed. 

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har udarbejdet en guide og en skabelon til, hvordan du som virksomhed kan dokumentere pålidelighed. Læs mere på Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hjemmeside:  

Spørgsmål 10: Hvordan klager man over et udbud? 
Klager over udbud indbringes som udgangspunkt for Klagenævnet for Udbud, der kan forholde sig til mulige overtrædelser af udbudslovens regler, herunder særligt de grundlæggende udbudsretlige principper om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet mv.  

Bemærk, at det ikke er alle, der kan få behandlet en klage i nævnet. Klager skal have en retlig interesse i at få konstateret, at reglerne er overtrådt, eller være anført på en liste over klageberettigede organisationer, hvilket blandt andre Dansk Erhverv er. 

Klagenævnet for Udbud kan dog ikke forholde sig til offentlige indkøb under tærskelværdierne, hvor der ikke er klar grænseoverskridende interesse, jf. udbudsloven afsnit V. Sådanne kontrakter vil alene være omfattet af almindelige forvaltningsretlige principper. 

Klagenævnet kan heller ikke forholde sig til sager om overholdelsen af forvaltningsretlige principper eller om uenigheder om fortolkningen af den udbudte kontrakt. Klager, i relation til sådanne kontrakter, kan derfor alene indbringes for de almindelige domstolene eller indgives i det almindelige administrative klagesystem, som f.eks. Ankestyrelsen.